El pluralismo jurídico en el Estado musulmán

Autor del artículo: Asifa Quraishi-Landes*

Fecha de publicación del artículo: 06/01/2016

Año de la publicación: 2016

,

“En la actualidad, existe la suposición de que si un gobierno es islámico, ocurriría exactamente lo mismo, cometería el mismo error de mezclar la religión y el Estado que se produjo en Europa, por lo que mucha gente piensa que la única forma de proteger los derechos individuales es “separar la religión del Estado” e insistir en la presencia de gobiernos seculares en los países de mayoría musulmana. Sin embargo, cuando observamos la historia del Islam antes de la colonización, no se aprecia esa mezcla entre “religión y Estado” como parte del gobierno islámico.

Más específicamente, no se apercia la suposición de centralismo legal que existió en Europa (en el pasado y en la actualidad). No veo que todo el derecho provenga de una fuente central y que sea impuesto por el gobierno para que exista el mismo derecho para todos los ciudadanos de ese sistema. Lo que realmente se observa en la literatura jurídica y política y en la propia práctica de los distintos Estados musulmanes durante mil cuatrocientos años es una suposición de que existen, en realidad, dos tipos de derecho, no uno. Puede observarse este patrón en, prácticamente, todos los lugares en los que operó de algún modo un gobierno musulmán antes del colonialismo – desde España a la India, a través de África y Arabia, hasta la Rusia tártara, partes de China, incluso hasta la última etapa del Imperio Otomano. En todos estos lugares, no había un monismo jurídico, sino pluralismo jurídico.

En mi capítulo en el libro del Max Planck Institute, era esa la idea que estaba intentando articular: lo que veo es un único sistema islámico constitucional que no presupone la existencia de un centralismo jurídico en el que todo el derecho proviene de un mismo lugar, sino que parte de la idea de que hay dos clases distintas de derecho. La primera es la clase elaborada por el Estado/gobierno (cualquiera que tenga el poder físico sobre el territorio – ya sea el soberano, el gobernante, el califa o el rey). Las leyes enunciadas por el gobernante físico constituyen un tipo de ley, basado en el bien común. A su vez, existe un segundo tipo de derecho que deriva de la lectura de las escrituras. En el caso de los musulmanes, éste sería el Corán y el ejemplo del Profeta. El tipo de derecho que deriva de la lectura de las escrituras es muy diferente al que elabora el monarca para el territorio.

La ley de tráfico

El ejemplo que pongo en mi clase es el siguiente: si estás tratando de elaborar una ley de tráfico, por ejemplo, para determinar el lado de la carretera por el que deberíamos conducir (como sabe, en Inglaterra conducen por un lado de la carretera distinto del de España), entonces alguien necesita hacer una norma sobre ella y aplicarla para proteger a la gente en la carretera, con el fin de que no tenga accidentes. Sin embargo, esa norma no va a proceder de una lectura de las escrituras. Si leemos el Corán, no vamos a encontrar una respuesta a la cuestión del lado de la carretera por el que deberíamos conducir. No es la clase de tema que aparece en las escrituras, pero es una cuestión para la que tenemos que tener una ley. Lo mismo se aplica a cuestiones de urbanismo, códigos de construcción, sistema sanitario, regulación medioambiental y demás.

Todos estos ámbitos giran en torno a lo que es mejor para la sociedad, lo que es mejor para el interés público en general (en árabe, maslaha ‘amma). Se trata de cuestiones que, a) debes abordar por la seguridad y bienestar de tu sociedad, y b) para las que necesitas de un gobernante que pueda aplicarlas, porque si se elabora una ley medioambiental sobre la contaminación pero nadie la aplica, entonces esa norma no está sirviendo al interés común. Eso es lo que un gobernante/gobierno debe hacer en un Estado islámico, elaborar leyes – se las llama “siyasa” – para proteger a la gente, para construir carreteras y ejércitos, elaborar leyes de urbanismo y de seguridad pública, etc. para servir al interés común en general.

Sin embargo, los dirigentes musulmanes no estaban en el pasado a cargo del otro tipo de ley – aquella ley que proviene de la lectura de las escrituras. Los musulmanes leen las escrituras y ven cosas como: “oh, el Corán dice que si me caso tengo que tener este número de testigos, y que me den este mahr, o, si muero, tengo que entregar mi dinero a estas personas de mi familia”. Estas normas provienen de las escrituras, por lo que si crees en el Corán como la palabra de Dios, entonces quieres dirigir tu vida acorde a esas normas. No obstante, muchos detalles de esas normas no parecen tan obvias simplemente por leer los textos (y no todos los musulmanes pueden leer los textos), por lo que en el pasado existían eruditos musulmanes que estudiaban y elaboraban las normas de las escrituras mediante sus capacidades legales de interpretación.

Diferencia entre la “shari’a” y el “fiqh”

No todo el mundo entiende las escrituras del mismo modo, por lo que, con el tiempo, aparecieron muchísimas escuelas jurídicas que conformaban distintas interpretaciones de la misma escritura básica. Las normas que provienen de la interpretación de las escrituras se llaman fiqh. Este término es, a menudo, confundido con la shari’a, pero quiero poner mucha atención sobre este punto – este es uno de los aspectos en lo que no estoy de acuerdo con el profesor Abdullahi An‑Na’im, a quién citáis en vuestro artículo. An‑Na’im insiste en emplear ambos términos con el mismo significado y, en mi opinión, se trata de un gran error, ya que fiqh, literalmente, significa “conocimiento”, no significa “derecho divino”. Faqiha en árabe quiere decir “conocer”. En mi opinión, es muy significativo que cuando los juristas interpretaban las escrituras, no utilizasen la palabra shari’a para describir sus conclusiones, sino el término fiqh. Se llamaban a sí mismos fuqaha, que quiere decir “la gente que conoce”. Esto significa que reconocían que podían estar equivocados, que eran seres humanos capaces de cometer errores. Por lo tenían mucho cuidado en decir: “esto es lo mejor que lo puedo hacer, creo que es la interpretación correcta del derecho divino, pero podría estar equivocado”. Por lo que, si hablamos con propiedad, la “shari’a” es el derecho divino, y el fiqh¸es el conocimiento de los juristas del derecho divino.

Con el tiempo, acabamos por tener muchas interpretaciones del fiqh, y, por eso, nos encontramos hoy en día con la escuela hanbalí, la escuela hanafí o la escuela yafarí, por ejemplo. Por lo tanto, vem os que el fiqh es un tipo de derecho distinto al de la siyasa (la ley elaborada por el gobernante). Es inherentemente diverso, porque el mismo núcleo epistemológico de la jurisprudencia islámica consiste en que si es un ser humano el que está realizando la lectura, éste podría equivocarse, por lo que las conclusiones no son nunca conclusiones certeras; sólo pueden ser consideradas probables, a lo sumo.

Los ulemas que elaboraron el fiqh no se sentían seguros al imponer sus reglas falibles a todo el mundo, de modo que no se produjese una situación en que un determinado cuerpo de normas de fiqh llegase a ser el derecho de todo el territorio – contrariamente a lo que ocurre con el modelo centralista del Estado‑nación – y, sobre todo, de la religión estatal. Por el contrario, las normas de fiqh se aplicarían a la gente conforme a la escuela con la que se sintiese identificada, y el gobernante facilitaría esta aplicación. Por lo que un individuo podía decir: “Quiero que un juez hanafí se encargue de mi divorcio”, y, sin embargo, su vecino podía adscribirse a la doctrina malikí y solicitar un juez malikí para que tramitase su divorcio. Su otro vecino, en cambio, podía ser judío y acudir a un rabino para tener un divorcio basado en la Halajá. No se trataba de una situación en la que el derecho resultante de la interpretación de las escrituras fuese el mismo para todo el mundo; nunca lo fue.

Al-Andalus como ejemplo de pluralismo

A propósito, esta es la razón por la cual las sociedades musulmanas, siendo Al‑Andalus un buen ejemplo de ello, eran un espacio en el que otras comunidades religiosas podían vivir como parte del Estado musulmán, sin que esto constituyese una gran complicación para la estructura global. La comunidad judía podía vivir en Al‑Ándalus y que se le aplicase el derecho judío, ya que este hecho ya estaba ocurriendo con los grupos musulmanes: a los yafaríes se les estaba aplicando su propia ley, a los malikíes la suya, a los hanafíes la suya, etc. El hecho de que llegase un nuevo grupo que quisiese que se le aplicase su ley religiosa no amenazaba a todo el sistema. Sin embargo, sí que supone una amenaza para el modelo del Estado‑nación, que promueve un monismo legal en el que a todo el mundo se le debe aplicar el mismo derecho.

En lo relativo a la relación entre el individuo y la umma en el Islam, diré lo siguiente: los individuos, en los gobierno musulmanes anteriores a la colonización, tenían mucha libertad para elegir la versión del derecho religioso (fiqh) que preferían, y el gobierno trataba de facilitar esas elecciones, estableciendo sistemas que permitiesen su existencia. Por lo que si tienes una comunidad en la que haya muchos judíos, muchos musulmanes chiíes, y muchos musulmanes hanafíes, la responsabilidad del gobernante consiste en asegurarse de que haya un rabino que maneje los asuntos legales de la comunidad judía, un juez malikí que se encargue de las necesidades legales de los musulmanes malikíes, un juez hanafí para los musulmanes hanafíes, un juez yafarí para los yafaríes, etc. Como individuo, acudo a una comunidad para que gestione las leyes por las que me siento obligado, porque creo que Dios me está observando. Sin embargo, en lo que respecta a la gente de la comunidad en su sentido más amplio (y esto va más allá de la idea de umma – la umma es sólo la comunidad musulmana desde un punto de vista mundial –, aquí, me estoy refiriendo a la comunidad formada por la gente de un territorio), ésta es gobernada por la siyasa. Esas leyes se elaboran de acuerdo con lo que el gobernante decide que es mejor para la comunidad y son siempre compensadas con derechos individuales, de forma muy similar al derecho a la libertad de expresión vinculado al sistema democrático.

La diferencia en este punto es, en mi opinión, que existe mucho más pluralismo legal desde el punto de vista individual, y que ese pluralismo no desafía los propósitos generales del orden público. Por lo que podría decir: “Quiero que mi divorcio se gestione de esta manera”, pese a que ésta sea distinta de la forma en que la gente lo está tramitando.

Forma útil y creativa

En mi opinión, el pluralismo jurídico es una forma muy útil y creativa de proteger a los individuos, sobre todo en lo que respecta al derecho religioso, ya que es muy peligroso tener un mismo derecho religioso para todo el mundo. Lo que más me fascina es que los propios juristas musulmanes sabían eso. No crearon un sistema en el que se aplicase un mismo derecho religioso a todo el mundo. Por lo que los musulmanes no se enfrentaron a los mismos problemas que condujeron a la separación entre la iglesia y el Estado en Occidente. Los musulmanes tenían otros problemas, por supuesto, pero no ése. El hecho de que los movimientos políticos musulmanes no traten este tema, muestra, en mi opinión, falta de creatividad. En su lugar, adoptan el supuesto del Estado‑nación, el supuesto de que todas las leyes provienen de una fuente central y, luego, discuten para constituir un Estado islámico. Por ejemplo, consideran que, si somos musulmanes, entonces todas las leyes del país deben ser musulmanas; y a esto lo llaman un Estado islámico.

Sin embargo, en mi opinión, lo único que se ha hecho ahí es adoptar un Estado‑nación y disfrazarlo con una fachada musulmana. No es una forma de gobierno propiamente islámica. Este es un resultado de la colonización. Fue a partir de este momento que esto fue asimilado por los musulmanes, ya que toda la estructura de estos dos tipos de derecho fue desmantelada durante la colonización y reemplazada por la estructura de dominio central propia del modelo del Estado‑nación. En la actualidad, nos encontramos ante una amnesia colectiva por la que los musulmanes han olvidado lo que ocurrió antes de la colonización.

*Asifa Quraishi-Landes es profesora asociada en la Facultad de Derecho de la Universidad de Wisconsin Madison (Estados Unidos), especializada en derecho islámico comparado y derecho constitucional estadounidense. Ha trabajado para la Comisión de la condición jurídica y social de la mujer de Naciones Unidas.

Extracto de una entrevista contenida en el libro: Islam y constitucionalismo, un diálogo abierto.